REKABET HUKUKÇUSU DOÇ. DR. İNAN: İŞADAMIMIZDA REKABET KÜLTÜRÜ YOK

Rekabet Hukukçusu Doç. Dr. Nurkut İNAN:

"İşadamımızda Rekabet Kültürü Yok"

Cahit UYANIK

Türkiye, rekabet hukukuna ilişkin ilk tartışmaları ithal ikameci ekonomi politikalarının sanayiyi geliştirmeye başlamasıyla 1960'lı yılların sonunda duydu. Ama o zaman Rekabet Yasası, sanayileşme çabası içindeki bir ülke için 'lüks' sayılıyordu. Bu eğilim, 1992'de DYP-SHP Koalisyon Hükümeti kurulana kadar sürdü denilebilir. Hükümetin sol kanadının en enerjik şekilde sahip çıktığı tek ekonomik konu, belki de Rekabet Yasasıydı. Rekabet Yasası için oluşturulan komisyon, çalışmalarını yaklaşık 2,5 yıl sürdürdü. Avrupa Birliğine (AB) karşı yükümlülüklerimizi yerine getirmek ve 1994 sonbaharında çıkarılan Özelleştirme Yasasını dengelemek amacıyla Rekabet Yasası apar topar aynı yılın Aralık ayında Meclis'ten geçirildi.

Doç. Dr. Nurkut İnan, Türkiye'de iki elin parmaklarıyla sayılabilecek kadar az sayıdaki rekabet hukukçusundan biri. İnan, 1992'de kurulan Rekabet Yasası Tasarı Taslağı Komisyonunun da başkanıydı. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden emekli olduktan sonra avukatlık yapmaya başlayan Doç. Dr. İnan, kamuoyunda kesif bir bilgisizliğin hakim olduğu rekabet hukuku alanındaki geniş bilgilerini bizimle paylaşmayı kabul etti:

Ekonom: Önce rekabet hukukunun tarihsel gelişimi üzerinde biraz duralım. Bu kavram nerede ve nasıl ortaya çıkmış?

İnan: Rekabet hukukunun 108 yıllık tarihçesi var. Rekabetin düzenlenmesine ilişkin ilk yasa, 1890 yılında Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD) yürürlüğe girdi. Bu tip yasaların çoğunda olduğu gibi ABD'de anti-tröst yasası politik nedenlerle ortaya çıktı. 19'uncu yüzyılın sonunda demiryolu şirketlerinin çok büyümesi ve kartelleşmesine karşı, ürünlerini demiryolu ile taşıyan çiftçilerden bir tepki geldi.Çiftçilerin oyları politikacılar için çok önemliydi. Senatör Shermann bir yasa tasarısı hazırladı ki bu federal yasaydı ve tüm eyaletlerde uygulanacaktı. Shermann, bu yasayı savunurken ve kamuoyuna tanıtırken, işin ekonomik yanını daima ikinci planda bıraktı ve politik yanını öne çıkardı. Shermann, Senato'daki bir konuşmasında "Biz bir toplum olarak henüz müstemleke iken İngiliz Kralının üstümüzdeki baskısına nasıl dayanamadı isek, aynı şekilde ekonomik gücün tek elde toplanması sonucu ulaşacak baskılara da dayanmamalıyız. Demokrasimizin sağlıklı olarak yaşaması buna bağlıdır" diyordu. 

O zaman ekonomi teorisi tamamen liberal sisteme dayanıyordu ve 'Bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler' ilkesi hakimdi. Pazardaki davranışları düzeltecek bir yasanın kapitalist sistemle çeliştiği savunuluyordu. Fakat çok ilginç bir tarihi bilgiyi kapitalist sistemin kurucusu Adam Smith'in kitaplarında görüyoruz. Smith diyor ki : "Birbirleriyle aynı pazar içinde rekabet eden üreticiler çok nadir bir araya gelirler. Ama bir kez biraraya geldilermi bu, mutlak halkın aleyhine bir komplo olarak sonuçlanır." Yani Smith de, pazardaki girişimcilerin eylemleriyle rekabeti bozabileceğini öngörmüş. Ama bunlar göz ardı edilmiş. Shermann Yasası iki maddelikti ve iki davranışı yasaklıyordu. Pazarda aynı işi yapan rakiplerin rekabeti bozacak şekilde anlaşmalarını yasaklıyor ve tekelleri kontrol edecek düzenlemeler getiriyordu. Ancak ikinci husus zorluk çıkardı. Çünkü bir firmanın tekel olmasını cezalandırmak mümkün değildi; eylem olması gerek ki ceza verilsin. Amerikalılar, biraz yapay olarak 'tekelleşme' diye bir eylem yarattı. Bir firmanın bilinçli olarak tekelleşmesini yasakladı.

Ekonom: Birleşme ve devralmalara ilişkin düzenlemeler ne zaman gündeme giriyor?

İnan: Gelişmeler sürerken fark edildi ki, tekelleşmeyi bir eylem olarak belirleyip cezalandırma yoluna gitseniz bile firmaların büyümesini veya pazarda yoğunlaşmasını engelleyemiyorsunuz. Bunun üzerine 1914 yılında başka bir yasayla 'birleşme kontrolü' dediğimiz, yani şirketlerin kendi kendilerine büyüyecek yerde, birden fazla şirketin tekel yaratması veya hakim duruma geçmelerini izne bağlayan bir sistem kuruldu. Rekabet hukuku  tüm dünyada üç ana ayak üzerinde gelişti. Anti-tröst hukuku ABD'de, klasik ceza hukukunun bir dalı olarak görülüyor. Cezayı mahkemeler veriyor ve çok ağır cezalar var. Hiç uygulanmamış ama 20 yıla kadar hapis cezası var. Hapse girenler en fazla 3 gün kalmışlar. Uygulanmış çok yüksek para cezaları var. Ayrıca rekabetin bozulmasından zarar gören kişilerin de çok yüksek tazminat almaları mümkün. Tazminat, ABD hukukunda zararın 3 katına kadar alınabiliyor.

Ekonom: ABD'de rekabeti bozucu davranışları takip eden makam neresi?

İnan: ABD'de şunun farkına varılmış: Rekabet hukukunun tamamen kendine özgü kuralları ve kavramları var. Bu hukuku uygulayacak makam da son derece uzmanlaşmış olmalı. ABD'de iki şey yapılmış. Adalet Bakanlığında bir Antitröst Bölümü kurulmuş ve yalnız bu işle uğraşıyor. Yine 1914'te Federal Ticaret Komisyonu kurulmuş. Aynı işle görevlendirilmiş. Bu iki kuruluş ABD'deki anti-tröst yasasının savcısı durumunda. Soruşturmayı yapıyor, dosyayı hazırlıyor, mahkemeye götürüyor. Federal mahkemeler de özel olarak kurulmuş mahkemeler. Yalnız anti-tröstle uğraşıyorlar.

Ekonom: Bizim kendi yasamızı örnek aldığımız Avrupa'daki gelişme nasıl olmuş?

İnan: 20'inci yüzyılın ilk başlarından 2'nci Dünya Savaşına kadar Avrupalı ülkelerde rekabetle ilgili düzenleme yok. Gerek 1929 Ekonomik Krizi gerekse 2'nci Dünya Savaşının getirmiş olduğu yıkım sonucunda yavaş yavaş Avrupalı ülkeler de rekabet hukuku kurallarını benimsemeye başladılar. Bu çerçevede ABD'den bazı önemli farkları olan bir Avrupa Sistemi gelişmeye başladı. 1957 yılında AET'yi kuran Roma Anlaşmasının 7 maddesi bu işe ayrıldı. Avrupa ile ABD arasındaki temel fark şu: ABD'de bu iş klasik ceza hukukunun bir parçası. Avrupa'da ceza var ama ceza hukuku anlamında değil; ekonomik. Hapis cezası yok ama çok yüksek tutarlarda para cezaları var. Bir de cezayı veren kuruluş bakımından fark var. Avrupa'da mahkeme ceza vermiyor. Soruşturma yapan makam ki bu AB Komisyonunun 4'üncü Genel Müdürlüğüdür; o makam veriyor cezayı... Yani bir idari kararla ceza veriliyor. Eğer taraflar cezadan veya karardan memnun olmazsa Avrupa Adalet Divanında iptal davası açıyorlar. AB'de uzun seneler birleşme kontrolü yoktu. Çünkü AB, karşısındaki iki büyük ekonomik devden korktuğu için firmaların büyüyüp birleşmelerini teşvik edici bir ekonomi politikasıyla işe başlamıştı. Ne zamana kadar? 1990'a kadar... Bu tarihte birleşme kontrolüne ilişkin tüzük yürürlüğe girdi.

Ekonom: Türkiye'ye gelebildik sanırım...

İnan: Türkiye'de 1960'lı yılların sonundan beri bu konunun Türk ekonomisinin bir ihtiyacı olduğu söyleniyordu. Bazı taslaklar hazırlanıyordu fakat bunları hazırlayanların rekabet hukukundan hiç haberi yoktu. Çok anlamsız bir takım taslaklar var. Eski taslaklardan bir hüküm söyleyeyim size mesela: Arz ve talebin kesiştiği yerde oluşan fiyatların dışında fiyat uygulamak yasaktır!

DYP-SHP Koalisyonunda Başbakan Yardımcısı olan Erdal İnönü'nün girişimleriyle bir komisyon kuruldu. Taslak hazırlıkları başladıktan bir hayli sonra Sanayi ve Ticaret Bakanlığı devreye girdi. O zamanki bakan Tahir Köse çok sahiplendi bu taslağı... Hazırlanması 2,5 yıl sürdü ama taslak hükümet ve TBMM'den çok çabuk geçti. Bunun nedeni bence, o zamanki politikacılarımızın böyle bir kanunun gerekliliğine inanmaları değil, AB uyumlaşmasının bir parçası olarak görmeleridir. Tasarı 1994-Aralık ayında çıktı ama Rekabet Kurulu'nun (RK) kurulması 1997'yi buldu. Aslında tabi bunun bir takım sakıncaları vardı. Rekabet kültürü ve rekabet hukukunun ilkeleri, bırakınız piyasada çalışanlar tarafından bilinmesini, hukukçular tarafından dahi bilinmeyen bir konuydu. Bu nedenle taslakta para cezalarına ilişkin bir eğitim ve uyum dönemi öngörülmüştü. İlk 2 yıl para cezası verilmez deniliyordu. Ama RK'nın bu kadar geç kurulacağı hesaba katılmadığı için süre zaten geçmişti. AB'de 1995 yılında çimentoculara bir ceza verildi. Bu bizim için de önemli. Çünkü hala bu sektörde Türkiye'de soruşturma sürüyor. AB'de çimentoculara verilen cezanın tutarı 250 milyon ECU; yani 300 milyon dolar. Türkiye'de de AB'deki sistem aynen var. Getirmek istediğim nokta şu: RK'nın cezaları hemen vermeye başlaması doğru olmaz. Bir eğitim, uyum dönemi taslakta öngörülen biçimde RK'nın takdiriyle olmalı artık...

Ekonom: Türk Rekabet Yasasının omurgasını nelerin üzerine oturttunuz?

İnan: Kanunun asıl üç maddesi önemlidir. Bunlar 4, 6 ve 7'inci maddeleri... Yani rekabeti bozucu anlaşmalar, hakim durumun kötüye kullanılması ile birleşme ve devralmalara izin veren maddeler. Bu üç maddenin ihlali halinde verilecek cezalar çok yüksek. Cezanın üst sınırı, cezası verilecek işletmenin bir önceki yıl cirosunun yüzde 10'u kadar. Dikkat edin karı değil. Rekabet hukuku anlamında cironun hesaplanması da ilginç. Eğer şirket bir holdingin parçasıysa, yani yavru şirketse bütün holdingin cirosu cezaya esas alınır.

Ekonom: Rekabet Yasasına yöneltilen eleştirilerden en önemlisi tekelleşmeyi değil, tekelin hakim durumu kötüye kullanmasını cezalandırması. Bu bir eksiklik değil mi?

İnan: Bence değil. Bir sıkıntı olduğu açık ama bugüne kadar oluşmuş piyasa yapısına ceza yoluyla müdahale etmek mümkün değil. Durup dururken piyasada tekel konumunda olan bir firmaya "Sen tekelsin, sana ceza veriyorum" demek mümkün değil. Cezalar eyleme verilir, konuma verilemez. Bunun "Sen zencisin, sen hıristiyansın, sana ceza veriyorum" demekten farkı yok. Onun için RK'na düşen görev şudur: Tekeller var, bu kaçınılmaz. Ama uslu durmaları lazım. Hakim durumlarını kötüye kullanacak bir eylem içine girmemeleri lazım. Mesela düşük fiyat uygulayıp rakipleri piyasadan silmek; pazarı bölmek için Türkiye'nin değişik  bölgelerinde değişik fiyat uygulamak gibi. RK'nın gözünün tekellerin üstünde olması lazım. Rekabet Yasasında bildirim zorunluluğu var ama hiç bir tekel "Ben hakim durumumu kötüye kullanacağım" demez ki... Burada kanun RK'na yetki vermiş, meseleye re'sen el koyabiliyor. RK daha bir durmuş oturmuş hale gelince, örgütünü yeterli ölçüde büyütünce kendisi bir defa araştırma yapmaya başlaması lazım. Yani Türkiye'de çok uzun zamandır yapılamayan sektörel bazda yoğunlaşma araştırmaları yapması ve hangi sektörleri gözleyeceğini belirlemesi lazım.

Ekonom: Burada ortaya devlet tekelleri sorunu çıkıyor sanırım...

İnan: Devletin KİT'lerinin hemen hepsi tekel. Ama onlar da kanuna tabi. O da uslu durmak zorunda. Bence özel sektörün eğitilmesi açısından RK'nın devlet tekellerinden işe başlaması çok daha etkili olur. Ama burada iki şeyi birbirinden ayırmak lazım. AB'de üye devletlerin rekabeti bozucu müdahaleleri yasak. Teşvikler, sübvanse edilmiş fiyatlar hep rekabeti bozucu şeyler. AB'de yasak bunlar. Türkiye'de devletin doğrudan doğruya müdahalesi RK'nın yetkisinde değil. RK'nın sahip olduğu yetki, devletin sahip olduğu işletmelerin uslu durmasını sağlamak. Önemli ölçü burada, rekabeti bozanın bir işletme olması.

Ekonom: Özelleştirme sürecine RK'nın ne zaman dahil olacağı konusunda da ciddi tartışmalar sürüyor...

İnan: Aslında sorun bir yetki kavgasından ibaret. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB), bazı devlet işletmelerini devralıyor, ihale veya başka yolla özel sektöre satıyor. İşte bu satış bir devralma olduğu için, RK'nın iznine tabi olması kazım. Ama RK'dan izin alınması için de bildirilmesi lazım. Yoksa RK'nın özelleştirme için yapılacak devralmalara izin vermemesi söz konusu değil. Çok nadir hallerde izin vermeyebilir veya koşullu izin verebilir. Ama bildirim yapılması lazım. ÖİB ile RK arasındaki tartışmalar bu bildirimin nasıl ve ne zaman yapılacağı konusunda. Diyelimki ihale açıldı ve 4 firma başvurdu. Bir tanesi kazandı, ona devredilecek. İzin için başvurdular. RK izin vermezse ne olacak? Hadi bütün ihale baştan... RK dedi ki  "ÖİB, ilk elemesini yapsın. Ondan sonra teklif alacağı firmaların her biri için bildirim yapsın. Önden izin alsın, sonra rahat etsin." Bu yapılmadı. 

İşin ikinci yanı şu: Özelleştirme sadece Özelleştirme Yasasına göre ve ÖİB tarafından yapılmıyor. Bazı özel yasalar var. Bunların başında enerji sektörü geliyor. Burada da Enerji Bakanı ile Kurul Başkanı arasında görüş ayrılığı çıktı. Devletin sahip olduğu elektrik santrallerinin işletilmesi için devredilmesi zorunlu. Burada da RK'nın izni lazım ki; enerji sektöründe büyük bir tekelleşme olmasın. Bakan dedi ki: "Biz bunları satmıyoruz ki, kiralıyoruz. Kira için izin gerekmez." Bence gerekir. İster kira olsun, ister sahibi... Aynı şirket Türkiye'deki bütün santralleri işletmeye başlarsa tekel ve istenmeyen bir durum ortaya çıkar. Bu mesele de şimdiye kadar halledilmiş değil.

Ekonom: RK, özelleştirme kapsamında bildirim yapılmadan gerçekleştirilen bir satışı re'sen inceleyip anayasaya aykırılık saptarsa ne gibi yetkileri var?

İnan: RK bunu kendi inisiyatifiyle inceler ve izin verirse bildirim yapılmamış olduğu için 4-5 milyarlık bir ceza kesecektir. Bu cezayı ÖİB'e veya devralan şirkete verecektir. İzin vermez ise yaptırımlar korkunç. Kanunun 11'inci maddesine göre hisselerin zorla iadesine veya ilk sahibine iade edilemiyorsa, borsada satılmasına karar verebilir. Ayrıca devralan şirketin cirosunun yüzde 10'una kadar ceza verebilir. ÖİB işletme mi değil mi; bu tartışmalı. Bana işletme sayılmaz gibi geliyor. Ama devralan şirkete ceza verileceği kesin. Bildirimde bulunmak devredenin de devralanın da görevi. Onun için devralanların dikkatli olması lazım.

Ekonom: ABD'deki bazı örneklerde mahkeme kararıyla bazı büyük şirketler parçalanıp piyasadaki rekabet sağlanabildi. Bizim yasamız buna izin veriyor mu?

İnan: RK'nın parçalama veya eski sahiplerine iade etme yetkisi yalnız izin verilmemiş devralma veya birleşmelerde söz konusu. ABD'de bunun en çarpıcı örneği AT and T'dir. Bu yetki verilmeli mi? Bunun ekonomi ve rekabet politikası açısından ne ölçüde yararlı olabileceğini düşünemiyorum. Uygulanması da son derece zor birşey tabi.

Ekonom: ABD'de olumlu sonuçlar alınmış ama...

İnan:  Doğru. ABD'de son derece olumlu sonuçlar alındı. Şunu söyleyebilirim yalnız: Bu uygulama Avrupa'da yok. Bizim kanunumuz AB'ye çok yakındır. O nedenle Avrupa'dan farklı bir sistem benimsemek ilişkilerimiz açısından da gözden geçirilmesi ve dikkatli davranılması gereken birşeydir. Türkiye'de, ABD'de olduğu gibi bölünmesi gerekebilecek firmaların çoğunda yabancı sermaye vardır. Onun için Avrupa'nın tepkisini çekecek birşeydir. Ben bunu tavsiye etmem. Türkiye henüz dış dünya ile rekabet edebilecek sermaye birikimine sahip değil. Nasıl ki Avrupa'da birleşme kontrolü bile 1990'a kadar bekletildi. Türkiye'de de bunun üzerine şimdilik gitmemek lazım.

Ekonom: Türkiye'de rekabet kültürü ne durumda sizce? Bu yasayı oturtabilecek kadar gelişkin mi?

İnan: Rekabet kültürü en önce işadamları ve girişimciler için gerekli. Ben iki durum gözledim. İşadamlarımız, Rekabet Yasasının yasakladığı şeyleri son derece doğal, ahlak ve etiğe uygun görüyorlar. Henüz o kültürü benimsememişler. Çok ilginç bir örnek vermek istiyorum size: Bundan 1,5 yıl önce Rekabet Yasası yürürlüğe girdikten biraz sonra bana, ABD'den bir telefon geldi. "Sizin rekabet hukuku uzmanı olduğunuzu duyduk. Size birşey danışabilir miyiz?" dediler. Kim olduklarını sordum. İsmi bende saklı; büyük bir elektronik firması olduklarını söylediler. Müzik seti sektöründe çalışıyorlar ve Türkiye'de de bir mümessilleri varmış. Türkiye'deki genel mümessillerine 2-3 ay önce bir yazı gönderip satış fiyatlarından memnun olmadıklarını ve bu fiyatları biraz daha yükseltmesini istemişler. O da cevap vermiş: "Vallahi kusura bakmayın, ben elimden geleni yapıyorum. Fiyatları yükseltmek mümkün değil. Büyük bir rekabet var. Hatta ben şunu da yapıyorum: Her hafta rakiplerle toplanıyoruz, fiyatları belirliyoruz!". Bunu Amerikalılar duyunca Rekabet Yasasının da yürürlükte olduğunu bildikleri için bana şunu sordular: "Siz avukatsınız, görüşünüzü ayrıca alırız. Ama lütfen ilk iş olarak bu mümessilimiz hala hapiste midir, öğrenmek istiyoruz" dediler. Bize hakim olan durum bu.

Ekonom: Vaziyet pek iç açıcı görünmüyor...

İnan: Bu işin ikinci yönü de var. Rekabet hukuku ile alakası olmayan bir sürü konuyu Rekabet Kuruluna getirmeye çalışıyorlar. Bizde çok eskiden beri yürürlükte olan haksız rekabet düzenlemesi var. Rakibin mallarını kötülemek, taklit etmek vs. Bunları da RK içine alıyorlar. Büyük sempozyumlarda falan bu örnekleri veriyorlar. Dilimizde tüy bitti, bu hak zaten 1926'dan beri var. 

Ama yavaş yavaş öğrenecekler. Büyük sermaye grupları ve şirketleri bir uyumlaştırma programı içindeler. Hem kendi yöneticilerini nasıl davranmaları gerektiği konusunda eğitiyorlar, hem gelişmeleri yakından takip ediyorlar. Zaten şu anda iki büyük sektörde başlatılmış olan soruşturma (gıda ve çimento), Türkiye'nin büyük sermayedarlarının iştirakleri olan şirketler hakkındadır. Onun için durumun vehameti ve önemini biraz geç de olsa kavramışlar. Bütün mesele rekabet ahlakının bir etik olarak belirlenmesi. Yani bir işadamının konuya şöyle bakması lazım: Benim karşılıksız çek vermem ile rakibimle fiyat anlaşması yapmam arasında hiç bir fark yoktur. Bu ahlaki durumu özümseyebilirse o zaman amacımıza ulaşmış oluruz.

(Bu röportaj-haber; Ekonomi Muhabirleri Derneği-EMD'nin yayın organı Ekonom dergisinin Nisan-Haziran 1998 tarihli Sayı: 9'da yayınlanmıştır.)